如果法官已经就相关问题提供了合宪性咨询意见，那么当该问题在事后演变成为真正的宪法案件而再次来到法院时，法官在审理过程中很难不受到自己发表的合宪性咨询意见的影响(注：Mel A. Topf, The Jurisprudence of the Advisory Opinion Process in Rhode Island, Roger Williams University Law Review 2, no.2 (Spring 1997): 228-229.)，这会进一步加剧人们对法院与其他机关合谋的质疑，进而降低司法审查结论的可接受性。
因此，本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除，不能作为定案依据。而且，公检法各司其职，假设主审法官存在徇私枉法行为，这时显然没有理由再对公安机关和检察机关的相关人员追偿。
五、融合模式的内容建构 目前的追偿机关并没有承担追偿职责的充足能力，而且，如果按照上文所述方案对追偿模式进行调整，也势必需要一并解决由谁具体承担追偿职责更为合适的问题。针对登记类业务等具有一定专业性的业务领域，瑕疵对一般人而言不明显，对行政人员而言却可能是明显的。因为根据《国家赔偿法》第16条的规定，对具有故意和重大过失的工作人员要进行追偿。而且，按照《公务员法》第60条的规定，可以根据是否向上级提出过改正意见、被执行的命令是否明显违法来确定上下级间的责任。(40)采取此种追偿模式既不对损害救济造成影响，又可发挥国家赔偿的违法抑制功能，确实是一种更好的选择。
情节更为严重构成犯罪的，同时追究刑事责任。 《国家赔偿法》确实未对追偿程序、追偿标准等具体问题进行明确规定，不清楚如何追、追多少肯定会在一定程度上影响追偿的积极性。[30]不过，这种探索性的制度安排引发了被调用的检察员被临时降级为助理检察员等不合理问题，目前已被废止。
对于被调用的检察官的身份问题，笔者认为，可以考虑建立非常任检察官制度，即调入地检察院将被依法调用的检察官任命为本院非常任检察官，并在任命书中对其具体负责办理的案件、办理案件过程中的职权事项、范围、行使期限做出明确规定。从该款自身的规定来看，上级人民检察院虽有领导下级人民检察院工作之权，但是此处的领导一词不能突破下级人民检察院作为一个独立的机关法人的法律属性，否则下级人民检察院在事实上就将不复存在，完全变成上级人民检察院的一个内设业务或工作部门。如果上级检察机关的检察官被调用到下级检察机关，那么下级检察机关又很难监督被调用的检察官。依法治国首先是依宪治国，有必要通过严格的宪法规范分析确定该项制度的合宪性。
可参见程雪阳:《跨行政区划法院改革的合宪性制度通道》，《法律科学》2021年第4期，第136-137页。因此，如果有人主张上级人民法院也可以通过调用或替换法官的方式来影响下级法院判决或裁定的作出，那必然是违宪的。
在合宪性审查方面，这种过于简约的制度内容至少存在四方面需要明确的问题：首先，被调用的检察官是由调出地的人大常委会任命的，其被上级检察机关调用，是否需要调出地人大常委会同意?其次，被异地调用的检察官在代表办理案件的人民检察院出庭支持公诉时，其是否需要获得当地国家机关的任命?如果答案是肯定的，那么应当获得何种任命?再次，如果上述问题的答案都是肯定的，而《人民检察院组织法》和《刑事诉讼规则》都没有作出明确规定，那么当异地调用检察官制度因为自身缺失特定内容而违宪时，究竟是哪部法律规范违宪，抑或是两部法律规范同时违宪?最后，异地调用检察官制度与管辖、辩护等制度的关系是什么?如何确保该项制度的实施保持在必要的边界之内而不危及其他制度的正常运行?本部分着力从合宪性分析的角度讨论上述问题。由此观之，在现行法体系下，基于职权代理理论认为地方各级人民检察院的检察官属于国家官员而非地方官员难以成立。2019年12月30日，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《刑事诉讼规则》）第9条第2款则将上述规定进一步具体化为上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，调用的决定应当以书面形式作出。[33]这种论证意见值得商榷。
但是，在国家机关内部，依然存在中央国家机关和地方国家机关之分。当然，需要注意的是，这种限定性解释仅限于代表检察院对特定案件进行公诉的公诉人，并不是指所有办理该案件的检察官或其他检察人员。必要时，可以由主要犯罪地的人民检察院管辖。这种外部规范结构主要由内容规定性规范和边界控制性规范两种类型组成。
这种临时性的工作借调不涉及借调人员人事身份的改变，因此与任免关系并不矛盾。但上级检察院调用下级检察官的人员规模这一问题属于制度内容的组成部分，而不属于异地异级调用检察官制度框架应当处理的问题，因此作为组织法的《人民检察院组织法》不规定此类问题并不违反《宪法》的要求。
相关争议涉及到理论、制度和实践等诸多层面，其中亦有观点质疑异地调用检察官制度的合宪性。（二）异地异级调用检察官制度符合现行《宪法》为检察权设定的外部规范结构宪法是一个有机的统一整体，而非散乱的、互不相关的法律条文的集合体。
由此，异地异级调用检察官作为公诉人支持公诉的人数规模，也应当限定在该标准之内。因此，有日本学者将这种体制称为是检察官一体化原则（検察官同一体の原則）。[32]（三）《刑事诉讼规则》与《人民检察院组织法》的规范位阶和规范功能差异有学者认为，《人民检察院组织法》第24条第1款第4项的规定，直接赋予上级检察机关在辖区内统一调用检察人员的权力，并未设置任何前置程序。在分析法秩序的统一性时，应当区分法的阶层构造和法的领域构造。首先，我国《宪法》建立的是地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院同时负责的一重监督，一重领导体制，而不是中央垂直领导体制。[11]而我国《宪法》第136条则规定，检察权的行使机关是检察院而非检察官。
就上述内容规定性规范而言，《人民检察院组织法》之所以要建立异地异级调用检察官制度，核心原因在于在当前的法律实践中出现了以下两种新的情况：一是，重大复杂的涉黑、涉恶案件、职务犯罪大案、涉众型经济犯罪等案件类型呈现出持续时间长、涉案人数多、违法犯罪事实多、涉案资产多、涉嫌罪名多、社会危害性大等特点。有意见认为，由于被调用的检察官会对调入地检察院领导唯命是从，上级检察机关调用下级检察机关的检察官会损害检察官的相对独立性。
由于管辖制度属于基础性的法律制度，因此如果能够通过管辖制度（比如上级人民检察院直接提级管辖或指定其他员额检察官较多的同级检察院管辖）加以解决的问题，不应采用异地异级调用检察官制度。[12]参见魏晓娜:《依法治国语境下检察机关的性质与职权》，《中国法学》2018年第1期，第301页。
（一）异地异级调用检察官制度框架系对《宪法》第137条第2款的落实根据《刑事诉讼法》等法律的规定，检察机关除了被动接收来自公安机关或监察委员会移送的案件外，还要主动开展犯罪线索调查，立案侦查，调取、查封、扣押、查询、冻结相关证据，决定逮捕，支持公诉等活动。这种由地方人大常委会在每个具体检察官任职期间对其日常履职行为进行评议的制度设计，如何与检察院自身作为一个独立的国家机关以及检察院特殊的组织架构和领导体制进行衔接，需要进一步研究。
《人民检察院组织法》第24条建立的是检察人员临时性调用制度，而非彻底改变检察人员任职地的调任制度，其制度功能在于通过检察系统内部人力资源临时性调配来完成宪法和法律赋予检察机关的职责，而不在于取消下级检察院作为一个独立机关法人的法律地位，因此，这种制度框架自身并不违背现行《宪法》第137第2款之规定。理由是：在交通不便利、信息交流方式不发达的社会中，全国人大或省级人大并没有充足的信息和资源来产生各级检察院并对其进行监督，因此《宪法》和《人民检察院组织法》只能建立各级人民代表大会及其常务委员会对本级人民检察院的工作实施监督地方各级人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免等制度。[24]但这种称谓和制度安排在现行法秩序下应当被解释为：（1）在我国单一制的国家结构中只存在一套完整的法律体系而不是数个相互独立的法律体系。虽然学术界已就此问题展开了严肃的学术讨论，但现有的研究多从法理、诉讼制度或实践惯例等层面展开分析，[2]该项制度的合宪性问题并没有得到充分讨论。
在这种情况下，只要符合《检察官法》对于检察官任职资格的要求，且获得了上级人民检察院、任命该检察官的人大常委会、调出地检察院以及调入地检察院四方同意，被调用检察官代表调入地人民检察院履行检察职责的资格无需由调入地人大常委会再次任命。有鉴于此，本文将首先分析异地调用检察官制度基本框架的合宪性，然后对该制度的内容进行合宪性分析。
在法秩序内部的纵向关系层面，存在以宪法规范为顶点的法律规范位阶构造。不过，现行《宪法》第130条关于被告人有权获得辩护的规定，不仅应当被解释为被告人有聘请律师为自己进行辩护的权利，而且也应包含被告人有在法庭上获得与公诉人实力大致相等的公平辩护的权利。
相关梳理可参见[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民出版社2005年版，第31页;邵晖:《检察一体的历史与现实》，《国家检察官学院学报》2013年第1期，第85页等。另一方面，每一级的检察长对本院所有检察官（也包括临时调用的检察官）所开展的检察工作负有领导责任，人大及其常委会对本级检察院工作的监督，需要通过检察长来具体落实和实施，而不能越过检察长直接质询或监督个体检察官，否则作为独立国家机关的人民检察院就将不复存在。
有学者认为，该款及其所建立的宪法原则只适用于具有央地事权划分关系的各级人大和政府，不应适用于法院、检察院等依法独立行使职权的法律性机关。[19]龙宗智:《论检察一体与检察官统一调用制度之完善》，《中外法学》2022年第2期，第415页。现行《宪法》第137条第2款并没有对领导一词进行明确限定，因此合理的宪法解释是，宪法将该术语的具体内容留给未来的立法机关或释宪机关通过法定程序进一步形成。当然，被调用的检察官没有经过调入地人大常委会任命，其应当以何种身份和名义来代表调入地人民检察院办理案件呢?这个问题需要解决。
同时《检察官法》第9条明确规定检察官在检察长领导下开展工作，重大办案事项由检察长决定。因此，以《人民检察院组织法》没有设置调用决定需获得调出地人大常委会同意规则为由，主张《刑事诉讼规则》也可以不设置这一前置条件，又或者认为《刑事诉讼规则》设定该前置性条件没有规范依据等观点，既没有关注到不同法律规范之间的位阶差异，也误解了不同领域法规范的功能分工，并不符合以现行《宪法》为基础的整体法秩序的要求。
后者产生的原因是要解决检察官的独立性问题，而非检察官职权的合法性问题。因为《人民检察院组织法》第38条第1款明确规定，地方各级人民检察院副检察长、检察委员会委员和检察员由检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
[9]比如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部以及司法部2016年10月10日出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》;最高人民法院2015年9月21日出台了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（法发[2015]13号），2020年7月31日出台了《关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》（法发[2020]26号）;最高人民检察院2020年8月21日出台了《人民检察院司法责任追究条例》（高检发[2020]19号）。[20]参见《人民检察院民事诉讼监督规则》（高检发释字[2021]1号）第8条第3款，《人民检察院公益诉讼办案规则》（高检发释字[2021]2号）第11条，《人民检察院行政诉讼监督规则》（高检发释字[2021]3号）第11条。
标签： 南昌机场召开除冰雪保障复盘总结分析会 新疆空管局空管中心终端管制中心塔台管制室积极保障大雪天气 华北空管局空管工程建设指挥部开展闹元宵活动增添元宵节氛围 太原市文旅局为您推荐5条龙年主题旅游线路 飞机的护卫者——记山西分公司航线新任放行梁卫勇
评论列表
加拿大《最高法院法》第53条第3款规定，总督提交给最高法院进行合宪性咨询的事项，应当确定无疑地属于重要问题。
(30)参见宋功德：《党规之治：党内法规一般原理》，法律出版社2021年版，第98页、第464页。
二是被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。
笔者认为，一方面，既然有些党规是可以不向全社会公布的——无须党外群众乃至基层党员知晓并不影响其执行，那么也就可以有不向全社会公布的党规法典，毕竟法典化主要是为了便于找法(57)而非普法，故关键问题不在于是否法典化，而在于是否应当公布。
但是以检察机关与行政机关的合作为例，二者目前所建立的合作关系往往嵌入于特定领域，尚未形成起全面、稳定、常态的合作关系。